El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo importantes cambios en nuestro ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista normativo penal es donde más se sintieron. A raíz de dicha reforma se implementó una nueva metodología de investigar y juzgar todas aquellas conductas que se consideran delictivas, y tal procedimiento es el que se conoce como Sistema Penal Oral Acusatorio (Ley 906 del 2004).
Dentro de los cambios más relevantes introducidos por la Ley 906 del 2004, encontramos la figura del juez de control de garantías. El cual, por un lado, se erige, como un juez constitucional, ya que las decisiones sobre los procedimientos que son de su conocimiento deben revestirse por el respeto a los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Política y Tratados y Convenciones suscritos por Colombia. Por otro lado, en tanto operador jurídico penal, le corresponde conocer asuntos que desde la óptica del juez penal de conocimiento sería contaminante que a este le tocaran, tal como es el restablecimiento de derecho en favor de las victimas antes de la sentencia.
Es importante remarcar que el restablecimiento del derecho en favor de las víctimas no es una figura que nazca del ordenamiento penal exclusivamente, sino que se deriva de un mandato constitucional. Basta una simple lectura de las funciones que le consagra el artículo 250 de la norma supra a la Fiscalía General de la Nación para constatarlo.
En ese articulado se dice que:
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
De igual forma, el Estatuto Procesal Represor (Ley 906 de 2004), desde el desarrollo de una investigación jurídico penal, hace apreciaciones de los derechos y protección a las víctimas de una conducta punible como lo es la reparación de los daños sufridos con ocasión del acto y el restablecimiento de sus derechos, señalando que el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, apuntando a que se debe velar porque tengan una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder; por lo anterior, de manera especial, y esencial, el artículo 11 de la norma antes comentada hace referencia a que: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”. Como puede percatarse, la importancia de la figura del restablecimiento de las victimas en un procedimiento penal es tanta que para tal fin la misma ley 906 de 2004 señala que aunque no estén expresamente reguladas en dicha norma procesal, se pueden aplicar medidas de otros procedimientos como el civil, laboral y administrativo siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal, y que se debe tener en cuenta, a su vez, que las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código, y que estas por siempre serán utilizadas como fundamento de interpretación.
En adición a lo anterior, hay que tener en cuenta que en el restablecimiento del derecho, tanto en el desarrollo de la investigación como en el proceso penal, los servidores públicos deben ceñirse a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente, a la justicia, entendiendo que es una de las medidas para la atención y protección a las víctimas que va en pro de su garantía, seguridad y el respeto a su intimidad. Por ello, podrán por conducto del Fiscal o abogado representante de víctimas, solicitar al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección. Dicha solicitud se puede hacer desde el momento en que la noticia criminal tiene una radicación, haciendo la respectiva solicitud al centro de servicios judiciales para la asignación de un Juez penal con funciones de control de garantías, pues, como se conoce, hasta que no exista una sentencia condenatoria, este es el competente[1].
Por otro lado, respecto de la competencia de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, por parte de los jueces penales de control de garantías, amplia ha sido la jurisprudencia que ha decantado este asunto. La Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante auto proferido dentro del Radicado No. 40246, del 28 de Noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado José Luis Barceló Camacho, atribuyó a los jueces penales municipales con funciones de control de garantías la competencia para atender este tipo de asuntos; y recalcó lo dispuesto en el artículo 134 del Código de Procedimiento Penal, en relación a que: “Las medidas de protección y restablecimiento pueden ser solicitadas en cualquier tiempo de la actuación procesal”.
En el mismo sentido, la madre rectora de la jurisdicción penal ha establecido, en lo que respecta a las medidas de protección a la víctima, como es en el caso del restablecimiento del derecho, que la legitimación de su solicitud inicialmente le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por ser el dueño de la acción penal, conforme al artículo 250 de la Constitución; por ello, debe promover esta ante jueces penales municipales con funciones de control de garantías la solicitud de medidas de protección y restablecimiento de derechos, no obstante, de manera jurisprudencial[2], y ya decantando en el procedimiento, se ha proveído a la víctima con la facultad de acudir ante los referidos operadores judiciales para solicitar las medidas de protección en los términos del artículo 22 del Código de Procedimiento Penal, con carácter de inmediatez para así evitar que la reparación de los perjuicios y daños causados no estén sujetos a la sentencia que decida y de por terminado el proceso iniciado, ello podría ocasionar que los daños y perjuicios sean a rasgos y escalas más grandes que al momento de la ocurrencia de los actos que ocasionaron los perjuicios y óbice para el inicio de la investigación y posterior juzgamiento.
Dejando claro la intención, legitimación y competencia respecto de la medida de protección a la victima de restablecimiento del derecho, es imperioso indicar que la solicitud propiamente dicha debe cumplir con unos requisitos y argumentos para que la misma tenga vocación de prosperar y efectivamente el juez penal municipal con funciones de control de garantías opte por tomar la decisión y orden de temporalmente restablecer los derechos. Por ello, adentrándonos en lo meramente jurídico, una medida cautelar de restablecimiento del derecho, tal como bien señala el Código Penal colombiano (Ley 599 del 2000) y la jurisprudencia (C-775 del 2003), para acceder a estas solicitudes se necesitan dos requisitos:
1. Que, realizado el juicio de tipicidad de la conducta penal, se infiera que razonablemente que este lo supere de manera positiva;
2. Que la medida sea necesaria, en aras de garantizar los derechos de la víctima, conforme lo dispuesto a de las obligaciones que tienen los jueces de manera institucional y misionales desarrolladas por la constitución, los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, la ley y la jurisprudencia.
Por tanto, si se solventan los dos requisitos mencionados, debe ser resuelto por parte del juez constitucional a que se adopte las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
Lo solicitud de protección a las víctimas y sus derechos dentro de un proceso penal, aparte de los requisitos antes mencionados, para la mera intención que se restablezcan sus derechos por parte de un juez municipal penal con funciones de control de garantías, se ha señalado que esta debe ser concreta y específica, en el sentido que se indique el derecho a proteger y/o restablecer y la medida por la que se debe optar.
Es por ello que desde la sentencia referenciada en líneas anteriores, se dice que la forma en que se puede materializar el restablecimiento del derecho por parte del juez de control de garantías y establece exactamente que cuando son de carácter provisional y se pueden dar decisiones como la imposición de la medida de aseguramiento sobre las personas, la suspensión del poder dispositivo sobre bienes, suspensión de personería jurídica por cierres temporales de una sociedad o empresa, en casos como los de perturbación a la posesión e invasión de tierras la entrega de los inmuebles, en caso de hurto de vehículos automotores la devolución de estos y otras más que se puedan dar por la integración al artículo 25 de la norma rectora procesal penal (Ley 906 del 2004).
Como se dijo con anterioridad, nuestra norma establece que en las materias que no estén expresamente reguladas en dicho Código, o demás disposiciones complementarias, son aplicables al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal; lo anterior también haya un respaldo jurisprudencial, en la sentencia radicado 47941 del 23 de noviembre de 2016 M. P. José Francisco Acuña Vizcaya, en la cual se estableció que en cada caso que se estudie por los jueces, se debe analizar la procedencia del restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta las normas o las herramientas jurídicas, por eso es que dice la norma citada que cuando sea procedente el juez la decreta siempre y cuando no abandone los cauces legales, y allí se complementa la integración con el artículo 382 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
Si cumplidos y solventados todos los requisitos y argumentos antes señalados, desde el punto de vista procesal y jurisprudencial, en una solicitud de restablecimiento del derecho, en cabeza del Fiscal o de la víctima a través de su abogado, no tendría otra opción del juez penal municipal con funciones de control de garantías que optar por restablecer los derechos y con ello hacer que todo vuelva a su estado natural, sin necesidad de que quién está siendo afectado deba esperar la culminación del proceso con una sentencia condenatoria o iniciar un incidente de reparación integral.
[1] Sala penal Sentencia No. 35195 del 2012.
[2] Artículo 134, Ley 906 de 2004 – Sentencia C-839 de 2013 – Sentencia No. 30363, del 4 de febrero de 2009 – Sala Penal de la CSJ, con radicado No. 44960, con Ponencia de la Magistrada PATRICIA SALAZAR CUELLAR – Sala Penal de la CSJ, con radicado # 40246, con Ponencia de JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO -. Sentencia C-839 de 201 y Sentencia T-666 de 2015.